[资料] 法律的经济分析 理查德, 林毅夫, 美国, 法律, 蒋兆康法律 经济

平生塞北江南

CONOMIC ANALYSIS OF LAW

作者：理查德·A·波斯纳(Richard A.Posner)
蒋兆康 译 林毅夫 校

中文版作者序言

　　《法律的经济分析》由中国社会科学院法学研究所蒋兆康先生译出了中文本。这部兼教科书与学术专著于一身的作品初版于1973年，本书是它的第3版（现为第4版——译者注）。它将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。本书将主要的讨论集中于美国（现实的）法律制度。这种法律制度具有许多与众不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。普通法是由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律，而不是由立法者或宪法制定者制定的。但是，本书参照美国法律所解释和阐述的基本原则，对其他国家的法律制度也具有广泛的适用性。
　　本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。这两个命题初看起来好像具有高度的意识形态性质，但其实并非如此。全书只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。
　　对于将经济学运用于许多看来似乎远离经济系统的活动——如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，国外的读者可能会感到非常惊讶。但美国的经济学界却对“经济学”一词有着非常广泛的理解——这与我在上面提出的作为理性选择理论的经济学界定是一致的。美国的经济学家还倾向于相信，人们在其大多数活动领域内的行为是理性的，这种理性化行为不仅仅限于市场交易。所以，非市场行为经济学在本书中得到了显著的表述，而且除了其对法学研究的运用外，它还将使读者领略这一现代经济学的重要领域。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　最重要的是，本书认为，我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语——尤其是经济学术语－－来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性。对于中国的法律制度和法律专业，我知之甚少；但在美国的法律专业人员中却存在着这样一种趋势；他们将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。经济学的考察能使法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解，并使法律在这方面起到更有效率的作用。我坚信，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言，法律经济学是一种极为有益的理论视野。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德·A·波斯纳
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1991年8月


第一版序言

　　近年来，经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析，用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。以前，法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些领域内的交叉学科；现在，热心于阅读学术期刊的人们会发现，经济分析还被运用于以下领域：犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境问题及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为，许多法学院任命经济学家为其教员，法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　由于经济学是一门技术性学科（而且正日益变得更加技术化），所以，将经济学运用于法学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师（而且大多数都这样）带来了很多困难。造成这些困难的原因是，没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一，用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二，用一部摘录自法律经济学文献的著作。然而，本书所走的是第三条道路，即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编织成一种对法律制度中制度和规则的系统（虽然肯定是不全面的）研究。这种方法能使将经济学运用于法学的主要学术文献得以概括，并在有些方面得以发展，又不受禁止引用技术术语或不适当细节的影响；而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论，而是一种相当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语（如“帕累托最佳状态”等）的严格限制使用（如果不是完全不用的话）是为了防止学生将经济分析与掌握经济学词汇混为一谈。
　　本书的主要宗旨在于，用作法学院中法律的经济分析课程的教材，也可供有兴趣发现经济学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法律院校学生可能会发现，本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与法律院校学生（和教师）讨论本书腹稿时，很少以先前的法学知识为先决条件，所以它对研究与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后，我认为，由于本书不仅概括了法律的经济分析的文献，而且增加了一些其他内容，所以它可能会吸引对与法律有关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。
　　由于许多法学教师不习惯于用教材讲课，所以对在课堂中使用本书的方法提些建议可能是合适的，我希望本书在许多方面的叙述是很清楚的，不至于要求指导教师用更简单的术语为学生解释。他应该可以用课堂的时间来探究学生理解的程度；既可以按本书向学生提出问题，也可以与学生一起研究脚注和各章末的问题；许多问题涉及本书并未讨论的领域。指导教师还会用课堂时间来探究经济分析作为解释和规范工具的局限性。我未能在本书中强调这些局限性，部分的原因就是为了让学生和教师通过提出和论证这些局限性从而对此提出挑战。我相信学生们会积极地从事这一工作。
　　脚注中和每一章末的参考文献对那些愿意进一步研究法律经济学文献的读者而言是极为有用的。
　　我要感谢费希尔·布莱克、沃尔特·J·布卢姆、罗纳德·H·科斯、哈罗德·德姆塞茨、理查德·A·爱泼斯坦、欧文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普兰、海因·D·科茨、亨利·G·曼尼、伯纳德·D·梅尔策、乔治·J·施蒂格勒，他们对我早期的部分手稿进行了有益的评点。我还要感谢参考文献为我提供的帮助，遗憾的是还有一些重要的文献没能记载在内。我在本书第一篇中提出的有关普通法的观点在很大程度上得益于1970年哈罗德·德姆塞茨在芝加哥大学法学院举办的财产权研讨班上我与他的交谈。第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿伦·迪雷克托大多数未（依其自己名义）出版的作品的影响。我最为感激的是那些通过其作品和谈话而使我对经济理论和经济学与法学间的关系有了更丰富的全面理解的人们：加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托和乔治·J·施蒂格勒。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德·A·波斯纳
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1973年3月

平生塞北江南

第二版序言
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　　出版于1973年的本书第1版，主要是在1972年写就的。自那时起，将经济学运用于法学研究的文献已增加很多，从而使第1版现在过时了。我写作本书第2版的主要目的就是收编近来出现的文献。在这一版中得到广泛深入修正的论题有：侵权损害赔偿、法律规则制定、契约、家庭法、公司信贷和信托投资法。另外，我还利用这一机会，在修改重要问题的同时也修改了次要问题，在修改实质性内容的同时还增加了一些思考题和参考文献，我希望这将增加本书作为一种教学工具的有效性。
　　本书的第1版得到了人们的广泛评论，而且我已将评论者提出的一些建议编入本版。然而，有三种批评意见我是不能接受的。第一种批评意见认为，本书不适当地将经济学在法学研究中的规范和实证运用区分开来；这种区分过去是（而且现在仍然是）本书所强调的一个观点。第二种批评意见认为，本书没有对讨论的各种不同的法律问题进行足够深入的研究。这种观点误解了本书的目的，本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律问题的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。很明显，我不会认为（例如）联邦税法能在一小章的范围内得到充分的研究。但是，我的目的不在于研究联邦税法；我的目的是提出一些用经济分析来阐述的税收问题。第三种批评意见是．由于本书对法律的讨论只限于经济分析，所以它对法律问题提供了过于窄狭的视野；一应评论者还责备我没有引用人类学家们对财产权的研究。但是．我的目的过去不是，现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法；我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法——这对一本书而言已经足够了。
　　自本书第1版出版以来，已出版了三种法律经济学读本；我把它们推荐给本书的读者。另外，对不了解和以前没有接触过经济学的本书读者而言，近来出版了一本特别适合于他们的基础性价格理论教科书。
　　而且，本书第1版出版后，经济学家威廉·M·兰德斯被聘为芝加哥大学法学院的教授。兰德斯教授和我进行了一系列的合作研究，成果摘要被编入本书的不同章节。但是，除了这些研究之外，本书中的一些新思想也来自我们的合作教学和对法律经济学的许多讨论。他对本书作出了重要的贡献。
　　最后，我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒，他们对本书的手稿进行了有益的评点；还要感谢的是：菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作，克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。

春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德·A·波斯纳
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1977牟5月


第三版序言  

　　20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域：包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰，运动本身不仅对方法论提出了挑战，而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用，而且明显是错误的——然而，法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣，使文献的广度和深度得到了发展。
　　当本书第1版在1973年出版时，还没有经济学在法学中应用的教科书和专著。那时，本书就具有这两方面的意义。现在，这虽仍然是唯一的一部专著，但它不是仅有的教科书了。目前市场上有一些编辑而成的读本，主要是由法学家们特地为学生准备的；也有两部经济学家著的教科书和一部经济学家编的案例著作。但是，其中没有一本在广度和深度上能与本书相匹敌。
　　撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的：是用经济学原则还是法学原则组织本书呢？如果用经济学原则，那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点，但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统；它有一个经济分析能启发的整体，但要明了这个整体，就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的（虽然肯定是不完全的）法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白，本书讨论了大量微观经济学的论题，虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比，更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反，本书注重对法律进行实证分析：经济学的应用使法律制度原则更清晰地显现出来，而不是改变法律制度。
　　本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识，虽然它对至少学过一些法律知识的人们比没有学过任何法律知识的人更有用，但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后，正如我所说，本书是一部法律的经济分析的学术专著，但它确实比预想的要略显简短和不够全面，这是因为本书主要是为学生所写。虽然大部分的思想来自以前的出版物（每章之后都有参考书部分），有的是我自己的，有的是其他学者的，但本书像前几版一样，包含了大量的原始分析。
　　读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自1977年（第2版出版的时候）以来，不仅已有大量有关法律经济学的学术成果产生，而且自1981年以来我成为联邦上诉法院法官，这促使我努力探究将经济学运用于那些我作为专职教授和法律顾问时未能深入研究的领域，从而使我能对自己相关领域的一些思想作了修正。我希望这些努力能使本书成为一本更完美的著作。我知道本书篇幅比以前更大，为此，我要对教学和学习提个建议；本书要在一个学期或半个学期内教完是不可能的，本书课程的教学，在法学院最好安排在第二学年的下学期，或第三学年的上学期，我建议尽量只要教第一至三部分（基本经济原则、普通法、垄断管制）加第六部分（法律过程，包括程序）。但我希望学习这一课程的学生要自学本书的其余部分，因为他（或她）会发现其他部分既有利于理解他们讨论的法律领域，又有利于对课程讲授部分理解的加深。
　　我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章：道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们：担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷；芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助；罗伯特·姆罗夫卡为第13章的图13．2和13．3提供了解释；我的夫人查伦为我的编辑工作提供了帮助。还要感谢那些经济学家，是他们对我经济思想的形成发挥了最重要作用——加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德·A·波斯纳
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1985年10月


第四版序言  

　　这本学术教科书最早出版于1973年，现在是它的第4版。它的主题是对法律规则和制度的经济分析。与有关本主题的其他教科书（没有其他的学术著作）不同，本书的范围几乎涉及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故和法律诉讼等例证，而且包括（经济学家们）不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同，它依法律概念而非经济学概念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究，这一系统可用经济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样，这种方法使我们能将经济学看作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性，但也涉及其艰涩性。经济学在这里的出现并不是非常正式的，本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。
　　你不可能从一本书中就能学好经济学，本书做不到，其他书也做不到。对经济学的感觉、技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统方面而偏向经济学的运用，从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经济学或价格理论教科书相比较，本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确定范围的经济学所决定而是由法学所决定的，所以其不仅包括价格理论中的标准主题，还包括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财政理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即使是在法律的经济分析的中心领域（研究财产权、契约和公司等课题），近年的研究进展也非常迅速，以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可能是全面的，但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。
　　虽然本书保留了第3版的基本结构，但1985年10月（本书前一版出版时）以来法律的经济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助；感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯，尤其是戴维·D·弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的建议；还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第3版的评论（《波斯纳第3交响曲：对难以置信的问题的思考》，载《斯坦福法律评论》，卷39，第791页，1987）中提出的批评意见，我从中得到了启示。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德·A·波斯纳
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1992年3月

平生塞北江南

中文版译者序言
一

　　本书作者理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。
　　理查德·A·波斯纳，1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学，获文学学士学位（A.B．）；1962年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位（LL．M．）。1963年开始为纽约律师协会会员。1962～1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书；1963～1965年，任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理；1965～1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967～1968年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问；1969～1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授；1978～1981年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1981年至今，任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外，他还是美国科学促进协会（AAAS）和美国法律学会（AI.I）会员；1971～1981年，为美国全国经济研究局（NBER）研究员。1961～1962年，任《哈佛法学评论（HarvardLaw Review）》编辑；1972～1981年，主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊（Journal of Legal Studies ）》编辑工作。
　　波斯纳的主要著述有：《法律的经济分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一种经济透视》（1976）、《正义经济学》（1981）、《侵权法：案例及经济分析》（1982）、《公司法和证券管制经济学》（1980）、《联邦法院：危机和改革》（1985）、《法律和文学》（1989）、《法理学问题》（1990）、《过失的理论》（载《法学研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的经济研究》（载《法学研究期刊》，1973）、《经济管制的理论》（载《贝尔经济与管理科学杂志》，1974）、《垄断的社会成本与管制》（载《政治经济学期刊》，1975）、《法律的经济学研究》（载《得克萨斯法律评论》，1975）、《履约不能与契约法相关学说：一种经济分析》）（载《法学研究期刊》，1977）、《功利主义、经济学和法学理论》（载《法学研究期刊》，1979）、《经济学在法学中的运用和滥用》（载《芝加哥法学评论》，1979）、《最近侵权理论中的集体正义概念》（载《法学研究期刊，1981》）等等。波斯纳的著述甚丰，几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
　　　
二

春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就，为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在，有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”；有人认为经济学是市场科学，所以非市场行为无疑在它的领域之外；有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名；也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信，“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是：30年来，一些法律经济学研究中心的创立；一批研究项目、研习班和专门学位的开设；“法律的经济分析（Economic Analysis of Law）”课程在法学院的普遍讲授；有关刊物和书籍等文献的不断增长。
　　也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释，那么我们可以这样定义：法律经济学（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。
　　当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。
　　　
三

　　尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事，但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早，还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故，在相当长的一段时间内（1920～1960），法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然，法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而，法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行，如反托拉斯法、公共事业管制等。
　　法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯（Henry C．Simons）的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托（Aaron Director）的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》（Jour－nal of Law and Economics）的创办，它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说，它的创办（1958）是法律经济学运动的里程碑。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　60年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了理论基础。其中最为杰出的是：罗纳德·H·科斯（Ronald H Coase）的《社会成本问题》、G·卡拉布雷西（G．Calabresi）的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A·阿尔钱恩（A.A.Alchain）的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵（market failure）视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本（transaction cost）。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基于成本－收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。卡拉布雷西的论文是从经济学视角研究侵权法的首次系统尝试。他试图表明这样一种理论：简单的经济原则能使法律产生整体合理化的力量并为社会意外事故的损失分配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文试图将效用最大化理论扩展到法律制度的研究，从而表明：不仅是经济制度决定了特定的经济现象，而且，财产权的进化、发展本身也还是受经济力量支配的。
　　几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律经济学发展：其一是经济学家们试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式，即公共选择理论（Theory ofPublic Choice）。这一全新理论的杰出代表是当时弗吉尼亚理工学院和弗吉尼亚大学公共选择研究中心的创立人和领导人詹姆斯·M·布坎南（James M．Buchanan）和戈登·塔洛克（Gor－don Tullock）；其二是将微观经济学，即价格理论运用于非市场行为研究，而此项工作的开展在很大程度上要归功于加里·S·贝克尔（Gary S．Becker）的先驱性工作，他将效用最大化假设运用到了所有个人选择领域，包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论，无论其是否发生在市场。
　　以上的发展基本上形成了法律经济学的经典理论，使以后法律理论、侵权法、财产权法等一系列问题的经济研究有了理论基础。
　　70年代是法律经济学的成长时期。在这一时期，法学家们以60年代的经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。通过法律经济学家们10年的不懈努力，终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。具体表现为：除芝加哥大学法学院和耶鲁大学法学院早已以极大热情投入这一运动外，北美和欧洲一些有声望的大学法学院都在这一时期设立了法律经济学研究项目——如哈佛大学、斯坦福大学、伯克利和洛杉矶加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学等；还有哀莫里大学和迈阿密大学的两个法律经济学研究中心先后创设；最值得庆幸的是作为法律经济学经典专著和教科书的《法律的经济分析》的问世和一些期刊的创办。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　这一时期甚至直到目前，法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳（Richard Allen Posner），他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分析》而誉满学界。当本书第1版在1973年出版时，它就具有专著和教科书两方面的意义，因为当时它是唯一关于法律经济学全面理论的一本书。目前，虽已有了其他教科书、专著和案例著作，但由于作者四易其版，1992年出版了《法律的经济分析》第4版（在1986年第3版基础上作了很大的扩充和修正），故迄今为止，还没有一本书能在广度和深度上与之匹敌。首先，他在著述中证实：简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构；其次，他通过自己的著述、讲座和芝加哥大学法学院的《法学研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主编工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立并将法律经济学展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学。
　　另外几位在法律经济学发展中不可忽视的学者是：芝加哥大学名誉教授弗里德里希·冯·哈耶克（Friedrich A VonHayek）、芝加哥大学法学院教授威廉·M·兰德斯（William M．Landes）、戴维·弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大学法律经济学研究中心主持人亨利·曼尼（H．G.Manne）教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人A·米切尔·波林斯基（AMitchell Polinsky）教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研究员维尔杰诺弗斯基（C．G．Veljanovski）、约克大学教授保罗·伯罗斯（Paul Burrows）、洛杉矶加利福尼亚大学教授哈罗德·德姆塞茨（Harold Demsetz）及韦尔纳·赫希（Werner Z．Hirsch）等。他们以其学识、著述文献和教学研究工作为法律经济学在欧美学术地位的持续上升作出了卓越的贡献。
　　自80年代以来，法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们的眼前。第一，法律经济学日益为各法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳。第二，法律经济学在北美以外的其他区域研究日益加强，各语种文献大量增加。第三，法学家与经济学家的合作乐观而成效卓显。70年代，法律经济学主要是由法学家从事的工作，而80年代，大量经济学家参与了这项工作并与法学工作者协作从事一些项目、课题研究，或在法学院讲授法律经济学和经济学。第四，一代接受法学和经济学双学位教育的年轻学者正在出现并将可能使法律经济学更具合理性、科学性。第五，将法学、经济学、哲学结合起来建立经济法哲学（Economic Jurisprudence），从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具有根本性意义的法律问题的前景。第六，法律经济学已为政府机构和公共团体所广泛接受。例如，里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。1985年，美国国会在公共选择理论影响下，通过了在1991年确保实现财政收支平衡的“格拉姆-拉德曼-霍林斯平衡预算法案”。第七，法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化和数理分析抱有浓厚的兴趣。尽管有人认为这一发展趋势的不利之处是数学方法和图解分析的不断和广泛运用会使之异化——即脱离法学家，并使法律经济学成为一门只有极少数受过专门数学和经济学训练而具备从事和理解此项工作的技能的人才能涉足的抽象和深奥的学科，但是如果真是要使经济学为法学研究提供一种科学方法，我们就无法回避这种专门性的精确分析将成为法律经济学的必要组成部分。所以，问题的本质不是我们去阻碍这种发展，而是要求法学家和法律经济学家去适应和改善这种发展。
　　法律经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的每一个领域：侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行政诉讼程序理论、原始法理论等，以至于我们已没有理由怀疑其存在的意义。有关它在90年代以至更长远的未来发展的前途，也许任何外界的评述都是一种推测，甚至是一种不恰当的设想。我们的任务是拭目以待并竭尽全力为它的兴盛而工作。
　　　

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春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律，从而也就构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架：
　　方法论个人主义（Methodological Individualism）法律经济学的主要思想来源于古典主义经济学，它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即，社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。这样，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。
　　最大化原则（Maximization Principle）功利和利益最大化，有时被指为是经济合理性（economic rationality）假设，已引起了很大的争议和误解。当法律经济学家宣称个人是理性行为者或功利最大化者时，他仅仅表明：个人会对适合于他的各种优先可能选择作出可逆判别。即假设要求个人的选择或偏好是可以过渡的，如果他偏好X而非Y，并偏好Y而非Z，那他就必然会偏好X而非Z。法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程并寻觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不想表明相关个人作出的选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域。
　　需要进一步说明的是：这一原则并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本-收益，但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。法律经济学的学者们普遍认为，它并非法律经济学或其他学科中关于合理性的唯一观点，但它的确为法律经济学的实证描述和预测奠定了基础。
　　在此要强调的是，人们对“个人主义”一词有了更多的理解：其一是在“自私（selfish）”意义上谈——个人只关心其自身事务而不顾他人；其二即一种新的用法，将它视为“个人（personal）、自决（self－determination）”的同义词而允许个人关心社会其他成员的事务。这样，功利最大化原则同样适用于利他和慈善行为。
　　源于合理性假设的几个推论是：其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的（或为货币替代），并因此而使个人状况发生变化；其二，最大化行为假设，个人将永不满足并竭力追求净收益（效用或利润）最大化或成本最小化。它表明，个人行为（由此推导出集体行为）将对未来可预测的客观成本-收益的变化作出反应；其三，最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应，即均衡边际原则（equimarginal Principle）。任何行为都为了取得最大效用或利益，而可供选择的资源必然是这样配置的：用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。
　　机会成本（Opportunity Cost）简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家强调要在机会成本基础上作
　　出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑，例如，公共部门的决策可能会避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言，这一点表明，任何法律，只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。
　　激励分析（Incentive Analysis）法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样，例如，侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应，而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且，法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿，而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。
　　传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例，是一种事后研究（ex post approach）。“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究（ex ante approach）。
　　社会成本理论（Social Cost Theory）社会成本理论从外在性（externality）问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事人双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施所需要的费用。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。
　　假设：一家工厂排放污烟造成附近五家居民凉晒物损失各75元，总计375元。我们可以将此看作是排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，这种权利需要在工厂和居民之间进行起始界定，然后才能进行交易。我们可以作以下推论：
　　状态A：居民有清洁空气权，工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　当RA1时，△PA工＞△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余，工厂继续购买清洁空气权，增加产值。如它可向每家居民提供价值50元的干燥器或作进一步的赔偿。
　　当RA2时，△PA工＜△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空，工厂放弃污染权，降低产值，或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器，以增加边际净收益。
　　当RA3时，△PA工=△PA居，就工厂与居民总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。
　　状态B：工厂有污染极，居民购买污染权而使自己获得清洁空气权
　　当RB1时，△PB居〉△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余，即赔偿低于150元，居民继续购买污染权，以增加收益。
　　当RB2时，△PB居＜△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后有亏空，即赔偿高于375元，居民放弃清洁空气权，以增加边际净收益。
　　当RB2时，△PB居=△PB工，就居民和工厂总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。
　　结论是：无论双方当事人的法律权利起始配置如何，只要界定明确和允许交易并假定交易成本为零，那么资源的最优化配置（即高效率结果）点总会出现。要明确的是，它确实影响着收入分配。
　　社会成本理论进一步论证：零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言，当事人双方通常不得不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还价、订立契约、寻求可行的实施手段等。另外，还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。
　　社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。在此还是举上面的例子。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂就面临三项选择：全额赔偿损害375元，为每家购置干燥器共计250元或安装污烟处理器计150元。工厂显然会安装污烟处理器，因为对它而言是成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那么居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计75元（合计375元）、各买一台干燥器计50元（合计250元）、各花费60元进行商议再集体为工厂安装150元的污烟处理器（共计450元），其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配置低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂就难以达到这一目的。
　　社会成本理论最后证实；如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的最优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资源配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。
　　效率和平等理论（Theory of Efficiency and Equity）在此，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。
　　我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人（P）和桥牌馆所有人（D）之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元，而其创造价值将为60元并全为D所有，因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上？
　　仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益30元。但我们同样要考虑一下平等效果。在建馆前，D有100元，P有50元。建馆后，D有160元（包括60元收益）而P却只有20元（减去30元建馆成本）。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则的。假设最公平的收入分配是D投资20元，P投资10元，建馆后，D的总收入是120元，P的总收入为60元，其比例即为2／3与1／3。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩大了贫富差距呢？如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是，如果以上的情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本，那么分配就可任意进行而不与效率冲突。
　　这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论：如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之，如果收入可能被无成本地分配，那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实不可能性向法律提出的任务之一是：通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。
　　法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题：
　　斯密定理：自愿交换对个人是互利的。
　　科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。
　　波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。
　　所有以上的理论和思想，如果不是说全面的话，那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺垫了理论基石。
　　　
五
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　　法律经济学是以经济学为方法的，那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。基于对传统和发展的考虑，法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。
　　实证经济分析（Positive Economic Analysis）实证经济学将经济学看成是一种经验科学。它基于这样的方法论思想，即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然，这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先，这种分析模型只能适用于部分法律关系，其次，分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才提出了分析模型的假设和预测。
　　

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实证经济学技术最适合于法律效果研究（legal impactstudies）或如赫希所称的“效果评估（effect evaluation）”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽管对此争议不少，但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了一定贡献。
　　犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是犯罪这一活动（或职业）能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量的净收益。这种经济分析的基本假设是“罪犯和试图控制犯罪的人们在总体上对可计量的机会和刺激都会有反应”。罪犯是一个具有稳定偏好（stable preferences）追求预期效用（expected utility）而非财富最大化的理性个人。过去认为，职业选择完全是依货币工资来决定的，这是一种误解。相反，人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此，参与犯罪既取决于财富收益，同时又取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素：制裁的严厉性（severity）和频率（fequency）。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术，法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证，而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。
　　用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。
　　我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规，要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员，即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然，认定为无权辞退。初看，这一法规的主要效果是保护雇员，因为他们的雇佣期有了更大的保障；而它对雇主是不利的，因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而，结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线（demand curve）下降，因为他们将得到较少的总收益；同样，新的法规也使雇员得益而使供给曲线（supply curve）下降，因为他们在同样条件下降低了总成本。需求和供给曲线都下降了，那么，雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言，这一法规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整，那么，雇员从雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价；而雇主就以增加辞退雇员的困难为代价，从而减少薪金支出，提高其总收益。
　　这一例证及其他许多情况表明，当事人双方在市场经济社会中是依契约和价格将大部分关系建立起来的。在这种情势下，法律经济学实证分析的最初和最重要结论是：法律对契约条款的强制干预将导致市场价格变更。当然，使双方都受益的降低交易成本的程序性规章可能除外。
　　法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据，消除了那些论证规章正确性的明显正当理由（如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员），提出了一系列更为深刻、复杂的问题。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　对法律经济学家而言，法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试图回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？而传统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入歧途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上，法律的实证经济分析显示出其优越性。
　　规范经济分析（Normative Economic Analysis）用规范经济分析决定法律应该是什么引发起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边
　　际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的——一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。
　　规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古（A.C．Pigou）认为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为，即每人都是价格接受者；产品是齐性的（homogeneous）；所有资源都具有自由流动性，包括出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。”
　　在此，契约自由（freedom of contract）是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。
　　当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：要么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左的就是市场失灵（market failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理应是外部成本（external cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。
　　当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。
　　法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。
　　对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本-收益比较分析的标准和技术。
　　令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。
　　公共选择分析（Public Choice Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”
　　布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”
　　公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。”
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　从经济人假设出发，运用成本-收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government failure）”的结论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。
　　政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3）政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。
　　“在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3／4到9／10之间；其二，和私人市场一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”
　　公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”
　　“政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。
　　在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡；（四）由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；（五）国家非常时期自动放弃平衡原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心就是通过确立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政府怪物”对民主、法治社会的危害。
　　宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租（rent－seeking，借用特权获得私利）也是其研究的一个热点。
　　　
六

　　30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论（包括政府行为控制、民主决策或选择制度）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。
　　在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说．市场化机制已为理论和经验证实，应当是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。
　　既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使我们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？……
　　一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。

平生塞北江南

第一篇　法律经济学：导论

　　　
第一章　经济推理的本质
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　　本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的，但是，对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言，将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时，小麦的价格会发生什么变化，以及当牛肉价格上升时，牧草地的价格将发生什么变化。但是，他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则（the Rule Against Perpetuities）和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题，而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。
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　　1．1基本概念

　　许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。正如本书所表明的，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）——我们将称他为“自利的（self－interest）”。理性最大化不应与有目的的计算（consciouscalculation）相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理论。无论选择者的心理状况如何，当行为与理性选择模式一致时，它就是合乎理性的。自利不应与自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的满足的一个部分。
　　“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理：
　　1．第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。这在图1．1中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从P1上涨到P2，使需求量从q1下降到q2。同样，我们可以设想当供应量从q1下降到q2时，物品价格将从P1上升到P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗？　　春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn

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　　这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。（如果不看第九章中的图9．5，你能用图表示需求的增长吗？）这一分析也假设不考虑相对价格变化对收入可能造成的影响。这一变化可能对需求量具有反作用。假设一个人收入的下降会使其更多地购买某些物品，那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1）替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财富会下降。第一个效应会减低需求，但第二个效应（假设物品不好）应增加需求，而且可想而知它的作用不可能超过第一个效应。单一物品价格变化的财富效应可能是很小的，以至它对需求只有微弱的反作用。换言之，价格变比的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。所以，后者通常可以忽略不计。
　　需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均分数来增加课程注册人数，因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在“向社会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会角度看？），刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价格称作“影子价格（shadow prices）。
　　2．在我们所举的牛肉例子中的消费者——以及这里讨论的罪犯——都被假定为试图使其效用（幸福、快乐、满足）最大化。可以推测，这一假定也适合于牛肉生产者，虽然就消费者而言，他通常被说成是为了利润最大化（Profit maximization）而非效用最大化（utility maximization）。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化，但此时我们所关心的只是一位理性的自利销售者所收取的最低价格是多少。最低价格是指销售者在制作（或销售）产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格——即替代价格（alternative Price）。这就是经济学家所称的一种物品的成本，它并且表明了（在一些不必使我们在这里感到困扰的例外的约束下）一位理性的销售者为什么不以低于成本的价格出售他的产品的理由。例如，制造商制造一台割草机的成本即为他必须支付的资本、劳动力、原材料和其在制造它时消耗的其他资源的价格。此价格必须超过接下来的另一位最高出价人购买这些资源时的价格，因为如果割草机制造商不愿出那个价格，那他就不可能成为较高的出价人，他因而也不能得到那些资源。我们先不论及当资源销售者将其价格定得高于它的替代价格时的复杂性。
　　与作为替代价格的成本慨念相关的一个推论是，只有当某些人被拒绝使用此资源时，成本才会发生。由于我能呼吸到足够的空气而又不剥夺其他任何人对空气的任何需求，其他人无需因为我让与空气权给他而付钱给我，所以空气是不需要成本的。因此，一种物品只有一种使用（你能明白这是什么吗？）。对经济学家而言，成本是“机会成本（opportunity cost）”——意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。这里举两个机会成本的例子：（1）一个学生享受较高教育的主要成本是他放弃的如果工作而非就学的所得，这一成本将超过学费。（2）假设一桶油的劳动力、资本和原材料成本总和仅为2美元，但由于低价油会被很快地消耗完，在10年后生产一桶油的成本可望是20美元。这样，那些能将其油保存这么长时间的生产者就将能以20美元一桶的价格出售。20美元就是现在卖油的机会成本——虽然不是净机会成本，因为如果生产者在待售期间，他将丧失现在卖油和在此过程中投资的应得利益。但是，如果假设一桶油的时价只是4美元，那么他如果现在出售就可以得到2美元的利润。如果他投资2美元，10年后不会增长至20美元（减去生产成本）。所以他会因将油存于地下而获益。需要注意的是，油越被视为在未来稀缺，其期货价格就越高，由此越有可能将油存于地下——从而缓和未来的稀缺性。
　　这一有关成本的讨论可能有助于我们消除关于经济学的一个最积习难改的谬误——即认为它是有关货币的学问的谬误。恰恰相反，它是关于资源使用的学问，货币仅仅是对资源的一种权利。经济学家将交易分成只影响资源使用而不管货币是否转手的交易以及纯粹的现金交易——转让性支付（transferPayment）两种。家务劳动是一种经济活动，尽管做家务的人是不接受金钱补偿的配偶一方或双方，但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成本。寻找性伙伴（连同性行为本身）是需要时间从而相对于该时间的次佳使用的价值而言是会产生成本的。疾病和意外受孕的风险也是一种性的实在（虽不主要是金钱的）成本。相比之下，通过税收从我处转让1000美元给一个穷人（或一个富人），如果不考虑它对我和他的激励效应、实施这一行为的（其他）成本或一美元对我们而言可能存在的任何可能差异，那么就该事本身而言是无成本的；它不消耗任何资源。但是事实上，这样却会削弱我的购买力，并以同样的数量增加领受者的购买力。不同的是，它是一种私人成本而非社会成本（social cost）。社会成本会减少社会财富，而私人成本仅仅是对财富的重新安排。
　　竞争是一种区别于“技术”外在性（即，与对不同意的当事人施加成本不同的财富转移）的丰富的“金钱”来源。假设A在B的加油站对面开一个加油站，从而使A从B处取得收入。由于B的损失是A的所得，所以总财富没有缩减，没有社会成本，尽管B由于A的竞争受损害而产生私人成本。
　　机会成本和转让性支付之间的区别，或曰经济成本（economic cost）和会计成本（accounting cost）之间的区别表明，对经济学家而言，成本是一个预期概念。“沉淀”（已出现的）成本（“sunk”cost）并不影响对价格和数量的决定。假设一只塑料白象的制造成本是1000美元（1000美元即是制造它时的投入品的替代价格），而现在任何人愿意支付的最高造价是10美元。这样，塑料白象的机会成本就是10美元。事实上作为沉淀在制造品中的1000美元将不会影响它的销售价格，因为如果销售者坚持在低于它的制造价条件下不出售，那么唯一的结果只能是损失1000美元而非损失990美元。
　　这一沉淀成本的讨论将有助于解释经济学家为什么将其研究重点置于事前研究而非事后研究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。他们认为，过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。
　　机会成本概念在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理（the Coase Theorem）。这一稍作简化的定理（关于必要条件，参见53．6）认为：如果交易是无成本的，财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。假设一个农场主拥有土地并有权使其作物不受铁路机车火花的损害。作物对他的价值为100美元，铁路无妨碍地使用其道路权的价值会更高，但110美元的成本还不能使其安装火花控制器以消除火灾从而可随意愿行驶多少列火车而仍然不损害农场主的作物。那么，依照这些假设，作物对农场主的实际价值就不是100美元，而是在100美元和110美元之间，因为铁路愿意以任何低于110美元的价格购买农场主的财产权而不安装火花控制器。当然，农场主只有将其财产权卖给铁路，才能认识到其作物的更高价值，而且他将这样做，故结果是：如果铁路已拥有土地的所有权，那么其土地将用作安全的其他相同用途（某些不怕火的用途）。
　　竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。（你能明白为何我们所举的农场主－铁路例子是这一一般式的例外吗？）一个高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到物品的生产中，而直到产出的增加依需求规律使价格降至成本水平为止。（为什么竞争不会使价格低于机会成本呢？）这一过程见图1．2的描述。在图中D代表对相关物品的需求计划，S代表在不同产量水平上供应的单位产出的机会成本。S的另一表述是产业边际成本曲线。边际成本（marginal cost）是由一单位产量的变化引起的总成本变化，换句话说，它是最后单位产出的成本——每少生产一单位产品能避免的成本。（边际成本将在第9、10章中作进一步讨论。）这～定义会帮助你理解为什么D和S的交点代表了在竞争条件下的均衡价格和产量。“均衡（equilibrium）”意味着这样一个稳定点，在这一点上除非需求和供给条件发生变化，否则，对销售者而言就不会有改变价格或产量的激励。为什么位于交点左右的任何一点都代表的是一种不稳定的价格——产量非均衡水平呢？　　



　　即使是在长期竞争性均衡中，仍无法保证所有的销售都会发生在价格等于所出售的物品的机会成本时。这一事实隐含在图1．2供给曲线的正斜率中。正在生产的物品成本会随着已生产的数量的增加而上升这一事实表明，它的生产需要一些相对需求而言本来就非常稀缺的资源，诸如肥沃或位置好的土地。例如，假设最好的土地生产一蒲式耳谷物只需1美元成本，该成本包括了生产谷物的直接成本（劳动力、肥料等）和士地用作接下来的另一最佳使用的价值。如果在该土地上不生产其他谷物，那么在此土地上生产的谷物的市场价格将是每蒲式耳10美元。这明显地会激励中产者去扩大生产。但由于优质土地不会增加，所以劣质土地（需要更多的劳动力、肥料投入以生产同量谷物的土地）也会转入谷物生产，这一重新配置的过程一直会持续到价格和机会成本相等为止，如图1．2所示。在这一点上，市场价格将与生产者的边际成本相等。假设成本为25美元，所有的谷物农场主都以每蒲式耳2．5美元的价格出售，但那些拥有最好土地的人将花费的（社会）机会成本仅为1美元。
　　在图1．2中，产业总收益（即p×q）和生产总机会成本（S以下）之差被称作经济纯利［不要将其与租金收入（rental）相混淆〕。就我们的目的而言，经济纯利（economic rent）只不过是总收入和总机会成本间的（绝对）差。在图1．2中谁会得到纯利呢？当然是好土地的所有者。生产者间的竞争会消除生产者的任何纯利，而使所有的纯利为形成它们的资源所有者所获取。如果土地的所有者或其他人能无成本地增加理想土地的数量，他们之间的竞争就会使产生纯利的稀缺性（scarcity）得以消除，从而也就消除纯利本身。因此，在竞争情况下的纯利只能为这样一类资源的所有者所挣得，这类资源是不能迅速增长的，而且要以低成本满足通常用此资源生产的物品的需求增长。
　　一些歌星、运动员和律师的收入之所以十分高，也包括了由于他们拥有的资源的生来稀缺性而产生的经济纯利。这些资源是优美的歌喉，体育技巧和毅力，成功律师的分析和辩论能力。即使他们是在竞争市场上提供服务，他们的收入也可能大大超过其在其他可选行业的最高可能收入。在第9章我们将讨论另一种不同的经济纯利，它是由垄断者所赚取的，他对他的产品制造了一种人为的稀缺性。
　　让我们回到均衡的概念上来，设想政府已对图1．2中的物品实行最高限价，且最高限价低于均衡价格（否则它没有作用），将虚线P降下。结果，P将使供应曲线与需求曲线的左方相交—一即供应相对需求而不足。其原理是，低价格会降低中产者生产物品的激励而提高消费者的购买欲望。结果就是短缺。如何恢复均衡呢？通过配置供求的非价格方法。例如，消费者可能因需求某产品而被要求排队，排队的长度将决定他们的时间成本。排队在存在价格管制的市场是很普通的，我们将在本书中讨论一些例子。价格管制的取消总是会减少（通常会消除）排队现象，东欧的居民在近几年已获得了经验。（作为一种练习，请画出由最低限价引起的供过于求的曲线图，并讨论其后果。）
　　3．第三个基本经济学原理，即如果允许自愿交换（voluntary exchanse），即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。为什么前一例子中的割草机生产商对劳动力和原材料支付的费用会比这些资源的其他竞争性使用者支付得更多呢？答案是他认为他能用它们取得比其他竞争需求者价格更高的最终产品，它们对他更有价值。为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢？这是由于这一财产对A来说更有价值，这意味着A能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们被得到了有效率的利服。

平生塞北江南

一个虽然并非真实，但在方法论上有用的假定是，不存在未开发的利润机会（它是在纯利意义上，而非用于新投资的资本成本意义）。利润机会（profit opportunity）是吸引资源投入到一项活动的磁体。如果这一吸引力不起作用，经济学家则将之看作是一种阻止资源自由流动的标志，而不表明人们愚蠢、有古怪的爱好或已不再是理性最大化者。障碍可能是昂贵的信息成本、外在性（externalities）以及在我们地租例子中提及的天然稀缺性，也有可能是本书讨论的其他经济条件。如果没有这样的障碍，那么图1．2描述的市场中的每个销售者都将（如图1．3所示）面临在P点上的水平需求曲线，即使整个市场面对的是一条负斜率需求曲线（这可被看作大量单个企业需求曲线的加总，每一曲线斜率都略为负，即接近于水平）。水平需求曲线的重要性是，如果销售者将其价格抬升到高于市场价格（哪怕是略高一点），他的销量将为零。这是因为，由于价格提高而使价格和边际成本之间产生一个缺口，他就创造了一个其他销售者立即可以从他那儿夺走利润的机会。　　春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
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　　1.2价值、效用、效率

　　我们在前一部分谈及了几个具有强烈感情色彩的词汇——价值（value）、效用（utility）、效率（efficiency）——对此我们还必须作更准确的讨论。一件物品的经济价值即某人愿意为其所支付的价格；或者说如果他已经买下了，他要多少钱才愿放弃它（这两个价值数额并不总是一样，这可能引起我们在后面论及的一些困难）。
　　“效用”在经济学中有两种截然不同的含义。首先，它通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益（expected costor benefit）的价值。假设你被问及是更喜欢拿现成的100万美元还是更喜欢一个可以拿1000万美元的10％的机会。在这两种选择中，你也许会更喜欢前者，尽管两种选择的预期价值是同样的，即都为100万美元。然而，你可能是厌恶风险的。厌恶风险（risk aversion）是货币边际效用递减原理（principle ofdiminishing marginal utility）的一个推论，它正好表明：你拥有的货币越多，你从下一笔钱上可能得到的追加幸福就越少。用那些用途较长的物品——比如椅子、电灯、宠物将能比货币更容易地反映边际效用递减。不过这一意义反映得很明显的是，在某人财富增长时，另一单位货币对他的价值会更小。假设你有100万美元的净值，你愿将其作赌注而去打50％对50％的赌而赢200万美元吗？如果不愿意，这就意味着第一个100万美元比第二个100万美元对你更有价值。
　　厌恶风险并不是一种普遍的现象，赌博恰恰说明了它的反面情况，即偏好风险（risk preference）（你能理解为什么吗？）。经济学家依某些证据（尤其是保险的普及）坚信，大部分人在大部分时间内是不愿意冒险的，尽管我们将看到，对厌恶风险作回应的一些制度如保险和公司可能会使人们在许多情形下能有效地保持风险中立（risk neutral）。
　　“价值（value）”和“效用（utility）”两词在用法上的区别在于：（1）预期成本或收益（即货币形式的成本或收益乘以其实际实现的几率）；（2）其预期成本或收益对于某一对风险并非持中立态度且对以下两种情况不能作更明确区分的人来说是值得的：（1）是宽泛经济意义上的价值，它包括一个厌恶风险的人“衡量”1美元比获取未来10美元的10％更有价值的观念；（2）是出功利主义哲学家所使用的（大致地）含有幸福意义的效用。
　　假设脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺，因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩如果不输一些这种液体就将成为侏儒，但该家庭却无力支付这笔费用，甚至即使他们将小孩未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付，因为这些扣除消费的净所得现值（present value）要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即便不输这种液也能长到正常身高，但脑垂体下腺液将有助于他长得更高，他的父母因而也决定为他购买这种液体。从本书使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意愿（willingness to Pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福。
　　正如本例证表明的，当效率一词像本书中那样用以表示使价值最大化的资源配置时，它作为社会决策伦理准则是有其局限性的。功利主义意义上的效用也有很大局限性，这不仅是由于支付意愿作为一种标度很难对之进行衡量而被弃之一边，一个人在快乐方面比另一个人能力更强这一事实并不能作为将第二人的财富强制转让给第一人的正当理由。其他类似的伦理准则也各有其自己的严重问题。虽然本书不会为将效率作为社会选择的唯一有价值的准则而竭力进行辩解，但本书确实如此假定，而且大部分人也许同意它会是一个重要准则。在对法律的经济分析感兴趣的许多领域里，如反托拉斯，正如我们要揭示的，它是困扰着公共政策研究人员的主要问题。
　　许多经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条件下。假设A将一件木刻品以10美元出售给B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响。那么，由交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优（pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。（在我们的例子中，它大概能使A和B都得到改善，并假设它并没有使任何人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority）是所有相关的人都一致同意的。这一效率概念在现在看来已非常苛刻，而且对现实世界的可适用性很小，因为大多数交易（如果不是一种单一交易，就是一系列可能的交易）都会对第三方产生影响，如果仅仅只是通过改变其他物品的价格。（如何改变？）在本书中使用的不太苛刻的效率概念——即卡尔多－希克斯（Kaldor－Hicks）概念——是这样认为的：如果A将木刻品定价为5美元，而B将其定价为12美元，由此10美元销售价（事实上可以是5至12美元之间的任何价格）的交易创造了7美元的总收益（例如，10美元的价格，A认为它获得5美元的境况改善，B认为他获得2美元的境况改善），这样，这就是一次有效率的交易，假定对第三方损害（如果有的话）不超过7美元（减去对他们的任何收益）的话。除非A和B都对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不可能是帕累托更优的。卡尔多-希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率慨念谈论较多，很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时，他十有八九说的是卡尔多－希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样。
　　帕累托优势意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿以及价值是这一分配的函数，这限制了效率作为社会利益的最终准则。如果收入和财富的分配是有差异的，需求形式也可能不同，从而效率将要求对我们的经济资源作不同的调度。既然经济学对现存财富和收入分配制度是好是坏、是正义还是非正义没有得出任何答案（虽然它也许能够告诉我们大量有关变革现行制度的成本和不同政策的分配结果），所以它没有回答是否有效的资源配置在社会和伦理意义上都是值得追求的这一终极问题。经济学家也没能告诉我们，在假设现行收入和财富分配是正义的条件下，消费者的满足是否将是社会的主要价值。由此，经济学家讨论法律制度的能力是有限的。在其严格的技术意义上，他能预料法律规则和安排对价值、效率、现行收入和财富分配的影响，但他不能发布社会变革的强制性命令。
　　一个已在法律的经济分析中被提及的重要问题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的。尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西——即使卡尔多－希克斯概念被使用——但有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。如果当事人双方都无法预期交易能使他们境况更好，那么它就不可能发生。这表明，转移了的资源在它们新的所有者手中将具有更大的价值。但是，许多由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢？
　　人们不可能像判断自愿交易能增进效率那样来对这一问题有同样可信的了解。但是，如果我们坚持交易在其被认为是有效率之前确实是自愿的——真正自愿的意义是所有的潜在受损者都已得到全部补偿——那么我们将没有机会作出效率判断，
　　因为像这一意义的自愿的交换几乎很少，我们由此将会背离帕累托优势。一种可选方法是卡尔多－希克斯意义上的，它的精神在本书中被大量运用，这一方法是要试图估测，在自愿交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现。例如，如果问题是将清洁的水用于造纸是否比用于划船更有价值，通过利用任何有助于我们的数量性和其他数据资料，我们可以决定在一个零交易成本世界中，造纸行业的老板是否能从船夫那里购买这一有争议的用水权。
　　这一方法试图在强制交换发生的环境中重构与市场交易相似的条件——换句话说，就是模仿和促进市场的形成。以试图估测交换是增进还是减低了效率的法律制度为后盾的强制交换，同市场交易相比就不是一种更有效率的分配资源的方式——在此的前提是市场交易是可行的。但是，事实往往并非如此，为此要作出的选择是：一个必需的十分粗糙的受法律管制的强制性交换制度，还是一个更为无效的禁止所有强制性交换（后者可能意指所有的交换，因为它们都有一些第三方效应）。
　　在应用卡尔多－希克斯概念时，除了证据问题以外，还有一个哲学上的问题。在一个显性市场中，交易双方都对其进入市场得到补偿。如有一方得不到，即使不在严格意义上，交易也不会是自愿的。但是，如果当法律制度（援用“公害”的概念）以被告行为价值低于由公害引起的邻近土地的价值下降为由要求终止公害，被告就得不到补偿。法律强制的交易比市场交易促进幸福的可能要小，因为（得不到补偿的）受损者的痛苦可能超过获利者的快乐。并且，如果模仿市场结果的法律努力并没有促进幸福，那么我们如何才能为之辩护呢？简言之，什么是与帕累托优势的功利主义或与偏好有关的伦理基础相对应的卡尔多－希克斯概念意义上的伦理基础呢？一个答案是，财富使之成为可能的那些东西——不仅有奢侈品，还有闲暇、现代药品，甚至包括哲学知识——都是大部分人幸福的组成部分，所以财富最大化是效用最大化的工具。这一答案将效率与功利主义联系起来。将效率与其他伦理概念联系起来的答案将在第8和第16章中得到阐述。
　　卡尔多－希克斯方法或财富最大化方法所遇到的特殊问题（虽然这一问题与前面提及的资源的有效率配置依赖于现存的收入和财富分配制度的观点密切相关）产生于这样的情况：交易的对象是当事人一方的大部分财富。假设我拒绝他人支付10万美元买我的房子，但其后政府将它没收了并且只付给我5万美元，这是它的市场价值。进一步假设政府愿将房子以10万美元的价格卖还给我——这对政府而言是不值那个价的，尽管它的价值超过5万美元——但我既没有也无法筹借10万美元。在我和政府之间，房子在谁的手中更有价值呢？思考这一难题时，我们必须记住，经济学家使用的“财富”一词不是一个会计学概念，它是以人们将什么作为代价（放弃他们拥有的东西以换得需求）来衡量的，而不是人们实际上为之支付了什么。这样，虽然闲暇不能买卖，但它有价值并且是财富的一部分。我们可以说闲暇具有隐性或影子价格（implicit or shadow Price）（如何计算？）。甚至显性市场创造的价值高于在其中所销售的物品的价格。让我们回到图1．2看看，注意如果销量较小，价格就会较高，消费者明显地愿意对一些产品支付更多，他们也由此能因以竞争性价格购买它们而得到价值。这种价值也被称作消费者剩余（consumer surpluS，参见9．3），它是社会财富的一部分。

　　1．3经济学家假设中的现实主义态度

　　一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾，尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后，这两者之间的矛盾已不那么尖锐，以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此，当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的，但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况，使之仍不失为是一个很有价值的理论。同样，法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是，缺乏真实性决不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真正的理论，这不是解释，而只是一种描述。
　　总之，实证经济学、特别是在本书许多地方（尤其在第二部分）作了阐述的法律的实证经济理论的真实危险是简单化的反面，我们可将之称为复杂化。当经济分析试图使一个非常简单的经济模型更复杂化，如由于引进（像我们在本书中将要做的那样）厌恶风险和信息成本，他就会使自己冒自由度过大的危险。也就是说，一个模型丰富到了使之没有经验观察来反驳它的程度——在此或者也意味着没有观察资料能支持它。
　　所有这些并非表明分析家能对假设进行自由选择。对一项理论的重要检验是看其解释现实的能力。如果它的解释力很糟，这可能是由于其假设不真实，但我们不必为了对它进行评价而试图直接评判其假设。通过检验解释力来进行评价，经济理论必然被评价为取得了显著的成功（尽管它只有部分成功）。也许，被恰当理解的理性最大化的假定在非经济学家初看起来可能并不真实。经济学理论对大量的市场和非市场现象进行解释，如本章第一节提到的最高限价和排队之间的逆向校正；租金控制和住房存量之间的逆向校正；金融市场中风险和预期收益之间的正向校正；期货价格与现货市场价格之间的关系；大学学生注册是对学校教育经济回报的依赖性；优良的物品运往远方而不良的物品在家消费的事实等等。本书主要是用经济学的术语对法律问题提出经济学的解释。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验，在此经济学也取得了成功，最近几年尤其如此。放松管制（deregulation）的作用（例如，美国的航空业，更明显的是东欧社会主义经济体）就是为经济学家们所预测的。尤其是前苏联的经济崩溃进一步证实了经济分析的预言，如价格管制将导致排队、黑市、短缺。
　　对科学理论的另一种检验是其对现实世界进行有效干预的能力。最明显的例证是原子弹，它显示现代原子理论不仅是另一种对看不见实质的聪明的纯理论思考。在这一方面经济学也取得了成功，虽然它并没有自然科学那么显著。经济学家们已创造了新的经济或其他的产品定价方法、新的金融贸易战略、雇员和行政人员的报酬的新方法和新的管制方法，这些干预都起到了作用，这表明经济理论实际上不仅仅是漂亮的数学。

平生塞北江南

第02章　法律的经济学研究方法  

　　2.1历史

　　大约30年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词，尽管在此也存在一些对税法（例如亨利·西蒙）、公司法（例如亨利·梅尼）、公用事业和公共运输业管制（例如罗纳德·H·科斯和其他人）的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰富的信息，经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对法律政策产生暗示作用，但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异——试图解释显性经济市场的行为。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域，本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是，“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实施和司法管理；以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。
　　新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初，即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪，尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是，早期的作品并没有对法律思想产生影响。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　科斯的论文提出了我们在第1章中论及的科斯定理，并在更广泛的意义上建立起了财产权和责任安排的经济分析框架。这为富有成果的经济分析敞开了广泛的法律原则领域。科斯论文中在一段时间内被人忽视但却十分重要的特征是对法律原则进行实证经济分析的暗示。科斯认为，英国的公害法隐含着经济逻辑。后来的作者们将这种见解予以推广，并且认为法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力——也是本书的主题。
　　如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔，那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为（包括慈善和爱）有关联，而且其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。

　　2．2法律的实证和规范经济分析

　　以下各章将表明，科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃，但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的，从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值－－效率－－的程度而阐明价值冲突。或者，将限制盗窃作为给定的目标，经济学家可能有能力表明：社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值，即使它在社会价值层次上是低效率的，这种方法仍然是值得社会追求的。
　　至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实证作用，我们将在以下各章发现：法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上，法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，其中的许多理由可能反映出其所拥有的经济特征。（我们要记住第1章中所界定的经济学的范畴。）发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的，尤其当我们记起其中的许多原则可以追溯到18世纪晚期和19世纪时更是如此。基于古典经济学的自由放任思想在那时是受教育阶层中的主流思想。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质，要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。这一理论认为，普通法最好（但并非完全地）应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些，尽管它们正如我们将要看到的那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度和结构特征，包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。
　　但是，有人可能会问，法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济学基本不相容吗？X被粗心大意的猎手Y打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题，也即法官和陪审团所要裁决的问题就是是否要将伤害成本从X转向Y，X接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。X的律师将会主张，X得到损害赔偿是公正的，因为Y有过错而X并无过错。Y的律师可能会主张，X也有过失，所以由X自身承担其损失是公正的。不仅公正和合理不是经济学术语，而且经济学家（人们可以想象）对受害人及其律师所关心的问题也不感兴趣：谁应承担这次事故的成本？对经济学家而言，事故是一个定局。它所引发的成本已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来（成本不合理的）事故和降低事故总量和事故预防成本，但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣。他们所关心的仅限于过去发生事故的经济后果。
　　但是，这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响，所以也会引起经济学家的兴趣，其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告，如果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故，他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿（或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿）。由此，通过改变当事人所面临的（危险行为的）影子价格，这种警告可以影响他们的行为，从而影响事故成本。
　　相反，法官（和律师）不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例，法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。
　　“法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者（包括了前者）为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在第11章得到明显的体现。该章认为，由全国劳工关系局实施的联邦劳工法虽然可用经济理论说明，但并非一种追求效率最大化的制度；它的经济目标（虽然不是效率目标）就是通过特定市场的劳动力供应的卡特尔化而提高工会成员的收入。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn

　　2.3对经济研究方法的批评

　　法律的经济学分析，尤其（但不限于）是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论（这种批评当然不限于对法律的经济分析）而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是，经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶，以至于使法律制度将（更不用说应该）它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析，但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范，这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢？但是，卡尔多－希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗？撇开第1章中的内容不论，我们将在第8章中发现，只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研究用法——阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法——都是为哲学争议所未曾涉及的。
　　而且，人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为，经济学不仅解释了法律制度的规则和制度，而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为，经济学只解释了很少的法律规则和制度，但它能改善许多的法律规则和制度，或它解释了许多法律规则和制度，但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意，或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下，人们都还不应将本书合上！
　　对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败，认为它并没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点，这是事实。在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训：一种理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家也对法律制度进行实证分析，但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容以对经济学家造成竞争。（读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反的证据。）
　　对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由更好－－是，它主张一种保守的政治偏见。我们将看到，其实践者已发现：（例如）死刑具有威慑作用；旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果；无过错汽车保险可能是无效率的；证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上，这样的发现为死刑的支持者和上述其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表明其政治偏见的。例如，公益理论（参见16．4）可能会被视为福利国家的理想主义理论基础之一，但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位，它就可能不再被认为具有理想主义特征。这种批评意见还忽视了（本书下述章节将讨论）法律的经济分析支持自由主义立场的其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。
　　法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时，我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能力告诉社会这种程度是什么，但他们可以说这与有关不平等的争论有着很大的关系——在不同社会和不同阶段实际的不平等量、实际经济不平等和仅仅抵消成本差异或反映生命周期中不同地位的现金收入不平等之间的差异、取得更大平等的成本。这些问题将在第16章中讨论。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为（进一步参见8．3）。即使是不当得益的原则，也有可能来自于效率的概念（参见4.14）。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。
　　但是，正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视，允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，允许强制人们进行自我无罪宣誓，允许鞭打囚犯，允许将婴儿出售给他人收养，允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈合法化，允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择，都不是明显地无效率的。但是，所有这些都冒犯了现代美国人的正义观，而且所有这些在或大或小的程度上（通常在更大程度上）是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌，但大多数都得不到解释；在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。

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第三章　财产权

　　我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系（它包括某些成文法，但不包括衡平法和海事法）；它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的，而不是由立法机关制定的法律；以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是第二种意义上的普通法，但这里不包括两个重要的部分，即程序法和冲突法，这两部分将在后面的第21章中讨论。除此以外，本书在以后的章节中还要论述可能被认为是第三种意义和最广泛意义上的普通法，包括宪法的重要领域。
　　从经济学角度看，第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分：
　　（1）财产权法（the law of property），它涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。
　　（2）契约法（the law of contracts），它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　（3）侵权法（the law of torts），它涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　像海事法、赔偿法和商法，甚至还有刑法和亲属法那样的法律领域，都可被看作是一个或更多基本领域的专门性分支。虽然法律远不像这一分类提及的那么分明（即使在原则上也是如此，如我们将在3.6中看到的财产权法和侵权法的重叠），但这种分类对本书本部分的思想组织和主题概括还是有用的：如果普通法规则和第1章描述的经济效率原则不完全一致，那它就更值得注意。

　　3．1财产权的经济学理论：静态和动态方面

　　为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，但它却常常富有成效。如果读者对第1章进行了专心的研究，那就不会为假设中缺乏真实性而感到烦恼。
　　动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。所以，我们首先从动态方面入手认识财产权的经济基础是令人惊讶的。试想一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地，也不拥有庄稼，那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有恰当的防护措施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要领先投资的方法（如打猎）来维持生计。
　　如此例所示，对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。在我们所举的例证中，虽然用消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任问一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。
　　人们对此道理已熟知了几百年。相反，对财产权的静态分析却只有50多年的历史。试想，几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，由此没有一个人能对其他人使用牧地收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同量的牧草，不得不增加放牧时间和范围，而这将降低牛的体重。但由于没有一个牧主对牧地的使用支付成本，所以谁也不会在决定牧地牧牛增加量时考虑这种成本，结果是牧牛的数量超过了有效率的牧牛数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？）
　　如果某人对牧地有所有权并能对其他使用它的人收费（为了分析，不考虑征收成本），这个问题就会消失了。对每一牧主征收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本，因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧权价格。
　　排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作的能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。假设农民A拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚100美元。正如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块期望每年净收入为100美元的土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是A愿意接受的交换其财产权的最低价。假设农民B相信他能比A更有效地使用A的土地。因此，B的预期收入流量（expected eaming Stream）的现值将超出A计算的现值。假设A计算的现值有1000美元，而B计算的现值为1500美元。于是，无论如何，在1000和1500美元之间出售这块土地将使A和B都得益。因而，这就存在一种用B的钱对A的土地进行自愿交换的强烈激励。
　　这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability），那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显的和不明显的成本。
　　有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值（net value）。在次佳使用中，他的土地收入可能只有20美元。这样，他就会饲养猪。但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：他无权阻止邻近铁路机车偶尔抛撒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；法院可能判决他在土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条件将其售出。依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地的收益：他为了反映产出少得多的可能性，必须对其收益100美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是60美元，他就不会养猪。他将把土地转作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。
　　但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者是防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火花；周围住户可与农民订立契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样，就没有必要对农民的财产权进行限制了。但是，正如我们将要看到的那样（参见53．8），实施权利转让的成本——即交易成本（transaction cost）——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会提高效率，而恰恰会降低效率。
　　当然，我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。

春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　3．2财产权创设和实施中的问题

　　与虚拟的没有实施成本的财产权相比，现存的财产权既较少排他性，又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题，财产权就不会产生任何静态收益；又由于在此不存在改进土地的方法，也就没有任何动态收益。所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。
　　普通法中家畜和野生动物之间的区别阐明了这一普遍的观点。家畜像任何其他私人财产一样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为人们所有。因此，如果你的牛迷路走出了你的牧地，它还属于你；但如果一只巢穴在你土地上的金花鼠走失，那它就不是你的财产了，并且任何人只要他愿意都可以捕捉和追杀它，除非它已为你所驯养，即除非它有回归意愿（animus revertendi，回到你土地的习惯）。（你能为“回归意愿”原则想出一种经济学论据吗？）
　　对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是，对野生动物实施财产权既是困难的，又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的，大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽管现在的收益会很大。
　　对此，可能有两种解决方法：其一，更为通常的，是通过国家行使管制权将狩猎减少到动物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部收益，他就会对其财产进行最佳管理。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东部各州，由于那里水资源丰富，用水权在很大程度上归地方团体所有，其基本规则是河岸所有者（即水体滨岸的所有者）都有权对水资源进行合理使用，这种使用不得不正当地干预其他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州，那里水资源匮乏，排他权可通过占用（使用）而取得。
　　现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物（如失事船残骸中的财宝）过去曾经为人所有但现在却已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上，这与野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而，在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权间隔（gap in ownership）——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　但这问题在这两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。假设失事船残骸中财宝的价值为100万美元，而雇佣潜水员打捞的成本是25万美元。由于这一冒险行动的预期利润很高，所以有人也仍可能决定雇佣他自己的潜水员并以此在打捞事务上将第一个小组打败。这样，还会有第三、第四个小组也试图参加，因为如果每个小组有着同样的机遇（25％）先搜寻到财宝，那么，这一行动对每一小组的预期价值为100万美元×25％仍然会抵消他们的预期成本。但是，如果4个小组参加打捞，获得100万美元财宝的成本将是一个小组参加时应付成本的4倍。实际上，由竞争造成的社会净损失将少于75万美元，因为竞争可能将会使财宝比在只有一个小组参加打捞的情况下更快地被发现。但是，时间上的收益可能是有限的，并且也难以弥补为加速搜寻而添加设备的成本。
　　如果财宝没有被抛弃，就不会有成本过渡这样的问题。因为，如果那样的话，所有者就会简单地用25万美元雇佣4个之中的一个打捞小组了。但是，我们在法律意义上称被抛弃财产时，是指使财产恢复到原所有者的原状的成本过高而具有抑制作用，这不仅由于在合理的成本下原所有者难以找到，而且因为他认为这财产的价值低于寻找和使用它的成本（也许是错误的估计）。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　法律能对抛弃问题起点作用，而且在某种程度上已经起了作用。有时，普通法将搜寻的权利给予第一个已在搜寻这类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进行。普通法的另一规则是，使已被发现的被抛弃无主财宝（货币和金银）转归政府所有，而非变为发现者的财产。这一规则在政府认为适当的无论什么水平上都减少了对搜寻的投资，政府根据应给发现者多少补偿而决定其适当的投资水平。就货币而言，其最佳水平是很低的，甚至可能是零。发现货币并不增加社会财富，而它只是使发现者比其他人拥有更多的社会物品的份额。由此，其最佳报偿可能是非常低的，甚至是零。普通法中的这一倾向是为了将已被发现的被抛弃财宝转归政府所有的原则（the escheat principle of treasure trove）扩展到被发现财产的其他领域，并由此给予发现者报偿而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　可能会出现这样的情况：即沉没财宝和专利发明没有多大差别，而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的，但在别一种意义上是被发现的。假设，如果通过赋予专利权而允许其他人使用，那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天，那么，早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。
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平生塞北江南

3．3知识产权

　　正如前面所阐明的那样，经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设，发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元，发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元（为什么1000万美元不是边际成本？），估计需求量为100万台套（在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实）。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元，否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本，（如果没有专利存在）竞争将使价格降至50美元，补偿发明的努力将告失败，而如果生产厂商预见到这一点，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权（像我们在3．1中看到的）会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此，我们有了专利权。但是，法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动（我们在前面认识到）的成本最小化。这里是四项措施：
　　1．专利权不具永久性，它在17年以后终止。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减少了致力于取得专利的资源量。
　　2.如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。从使用角度看，这里的显而易见性（obviousness）意味着以很低的成本就可发现。发现的成本越低，就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行；并且，如果允许专利保护存在，那么过度投资的危险性就会更大。如果一个价值100万美元的主意，其发现成本为1美元而不是25万美元，那么由于授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大，并有可能超过249，999美元。
　　3．专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　4.基本思想（例如，物理学定律）就不具有专利性，尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子-粒子加速器产生之前，基础研究在总体上不需要太大的支出，所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性（useful）”发明，专利法认为（虽然仅以不精确的形式）发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是，基础发现的非专利性，像专利限制条件一样，可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心，而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移，对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用，所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　专利制度的成本，除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外，还包括在价格和边际成本之间拉开距离，从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了，它的成本就沉淀了。在经济学意义上，其成本即为零。因此，包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是，据分析，这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。
　　知识产权为我们提供了许多财产权经济学有意义的例证。在此，我们只能讨论其中的一部分。鉴于商业秘密是专利授权常用的替代制度，我们可以从此开始。一个坚信其对加工生产方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。他将节约成本和避免专利过程的不确定性，而且他不必像其申请专利那样披露其方法（披露将使其竞争者可在专利失效后同样使用其方法）。
春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn　　商业秘密没有时效限制，而且还存在这样的事实：商业秘密的持有人不必证明其商业秘密符合专利法中的新颖性、非显而易见性等准则。其结果看起来好像是专利法的一个漏洞，而且会使人们用过度的资源来保守秘密。但我们应该认识到，商业秘密是一种受到严厉限制的权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至是商业秘密持有人产品的反向工程（reverse engineering）和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。实际上，竞争替代了作为过度投资（无论对保守还是揭开商业秘密）制约的专利法的证据要求和有效时限。如果商业秘密很容易被独立性的创造工作所发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘密就会所获甚微；而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发现，那么商业秘密所授予的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。
　　当然，创造性努力重复的风险依然存在，但也许没有那么大了。如果商业秘密很容易被很小的独立性努力所揭开，那么持有人就如我们指出的那样不会有激励去保守其商业秘密；但在任何情况下，因重复创造造成的资源浪费都会很小。如果商业秘密只有用大量的投资才能被揭开，但针对预期收益而言其支出是值得的，那么商业秘密的持有人就不得不担心：如果他不对其秘密产品和方法采取专利保护，他的竞争者将会这样做。发明人对一项已开始使用的发明申请专利的1年宽限期期满后，发明人可以既不用专利保护其发明，又不（如果他已对此保守秘密）防止独立发现人去对此申请专利保护。所以，我们可以预计，商业秘密持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源，而且如果这种努力的收获是明显的，那么竞争者就不会在此有花费，从而也就不会引起资源浪费。
　　版权法在授予有时间限制的权利方面与专利法相同，但在允许独立发现方面却与商业秘密法相同。后一特征的理由可能是，专利只保护可以和确实在专利局编入索引的发明，而版权却保护句子、音乐段落、建筑设计蓝图详细内容和其他表达的细节等范围很广的东西，它通过使人们很难获得相关版权保护资料的全部内容而保证其不受侵权；而有些非故意的模仿是不可避免的。
　　现在对版权的有效期限制（作者死亡后加50年）过于宽泛，以致于人们会提出这样的疑问：法律为什么不索性授予永久性版权保护呢？存在吸引过度的资源用于生产版权保护性作品的危险并非一种解释；作为一种对现价贴现的结果（参见6．11），你有权取得版税的书中的那些知识，在你出版其50-100年之后，不可能影响你今天的行为。土地的财产权是永久的，为什么书的财产权不是如此呢？一种理由是，让无人所有的土地闲置（比如说是有时间限制的财产权期满的结果）比让无人所有的知识产权闲置更无效率。从理想的角度看，所有的土地都应该被人们所有，以防止与我们已讨论的自然放牧所引发的问题有关的充溢外在性（Congestion externality）。但是，我们将简要地提及一个重要的例外，有关信息和表达，不存在同样的问题。A使用某条信息不会给B使用该信息增加成本。
　　第二，当我们很自然地假设知识产权的范围（包括期限）代表了知识产权创造者与使用者之间所达成的一种利益平衡时，创造者本身也可能得益于对其权利的限制。大量的诗歌、小说、剧本、音乐作品、电影和其他创造性作品（包括发明）在很大程度上是建立在比其更早的创造性作品基础上的——从早期作品处借鉴故事情节、戏剧角色、隐喻、和音的级数、摄影角度等。对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高。所以，当版权保护范围的扩大将提高作者从销售或许可其自己的版权所取得的预期收入的同时，也将增加其创作他所拥有版权的作品的成本。最终的选择决定了有效期限制度。因为当未来收入增加所造成的现值的增量（如我们所说）可以被忽略不计时，如果没有早期作品处于公共使用领域而供人们在不支付版权费用的情况下用于创作新作品（由于永久性版权的存在），那么作者的成本就会很高。
　　这里有限制的版权所有者的权利在实际上是如何增加版权价值的另一个例证。版权法的合理使用原则（fair use doctrine）允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评是一种免费的广告。即使是批评性的书评也能促销，因为至少它比没有评论要好。况且，大多数书评仍是赞扬性的。
　　而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制。如果作者可以通过拒绝授予摘录许可而审查书评，那么书评就不可能比付费广告更为可信。即使某个作者会偶尔得益于拒绝授予评论对图书的合理使用，但作为一个团体的作者仍将因此受害。
　　当书评确实降低了图书的销量时，并不是因为它（像通常版权侵权那样）满足了人们对图书的需求（书评成了被评论之书的最近似的替代者），而是因为它提出了图书的不足而在并不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权缺乏价值为人注意而造成了损害，这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。
　　联邦最高法院认为，即使不向版权所有人支付特许录制权的版税，合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税
　　也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买，观看者越多，他们支付的费用就越多；录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是，自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来，录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢？春秋中文社区http://bbs.cqzg.cn
　　无形财产权中一个非常规的例子是隐私权（right ofPrivacy），它通常被作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中：在没有原告同意的前提下，被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是，隐私权的这一情况通常是由名人对其名声［有时被称为“名声权（righof Publicity）”］的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资，而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片，那么对消费者而言，名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样，如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来，那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。
　　充溢外在性的存在提供了这样的观点，名声权是永久的和可继承的（这在今天是一个有争议的法律问题）。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域，因为不论名人是死了还是活着，它们都将不再像以前那样有价值。
　　从经济学的角度看，名声权类似于商标，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。商标涉及到许多有趣的经济学问题，其中的有些问题将在本章的后面部分和第13章的消费者保护讨论中得以论述。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（search cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。例如，通用电器（General Electric）的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品的生产者。但这意味着消费者可以在电灯泡不亮时向谁追究责任，所以商标法为生产者保持质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。即使由于生产者对商标进行广告宣传和实施所作的投资而使有商标的产品的名义价格比较高，但消费者的总成本（为了使之与名义价格——即销售者收取的价格——相区别，经济学家有时将之称为“足价，fullprice”）可能因为商标传达了在相反情况下他要花很高的成本才可能取得的质量信息而变得比较低。
　　对商标法构成的重大挑战是，要使每一位生产者都在不增加其他生产者标明和销售其品牌的成本的情况下标明其自己的品牌。从这一角度看，最好的商标应为想象性商标（fancifulmark）。例如，柯达（Kodak）就是一个区别于从现成语言中拿来使用的创造出来的词。将字母组合起来形成新词的可能数量是无限的，所以想象性商标就没有增加其他生产者发现新词以标明和推销其产品的成本的危险性。较为棘手的问题是“描述性”商标（descriptive mark），它由于允许有些人使用“文字处理器（word processor）”这样的词作为其商标而使文字处理器的竞争生产者花很大的成本才能推销其品牌，因为他们不可能使用简洁的描述。所以，只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary meaning）时——消费者可以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。“假日饭店（Holiday Inn）”就是一个例证。
　　通常当一种有商标的货品以专利或其他垄断开始其生命时，商标只是用以表明其货品本身而非其来源。在这种情况下，商标只被看作“通用（generic）”商标而无法享受商标保护。这种情况的例证是以下商标：阿斯匹林（aspirin）、赛璐玢（cello－phane）和游游（yo－yo）。如果商标所有人有权排斥其竞争者用通用性词语描述其品牌，他就是在对他们施加成本。如果要求社会给予商标所有人一种垄断权是美好的，那么鼓励人们想出一个吸引人的商标就更好，但创造一种商标的成本（有别于创造一种有用的产品、方法或写一本书的成本）是很低的，并且由于其广泛的财产权而能证明其成本的合理性。
　　商标不受时效限制，而且也不应该受时效限制。如果商标存在时效限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。在3．11中我们将看到，由于商标不能在与之所指定的产品分离后被销售或以其他方法转让，所以当产品停产时，商标也就自动失效了。
　　我们已经看到，财产权的法律和经济概念并非总是相一致的（下一节将进一步讨论这一问题）。这里还有一个例证。隐私权中的一个问题是，一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的事实——例如他以前曾被判定有罪。对这种权利，存在着一些（但不多）司法上的支持。经济学家将之看作与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。一个人通过努力说服潜在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶尔相识的人——认为他是一个高品质的人，从而推销自己。应该允许他有权起诉揭露其隐藏“瑕疵”的人而鼓励其欺骗他人吗？至少在经济学的立场上这一答案好像应是否定的。如果“揭露”的不是令人难堪的事实而是一顿奢华的晚餐的食谱，那就不同了。那么，我们将处于商业秘密的领域（广义上的）。在此，秘密是一种实施信息财产权的方法，并鼓励对社会有价值的思想进行投资。隐瞒个人、企业或产品有损信誉的事实并不会达到上述目的。这种主张对敲诈勒索罪的意义将在第6章中得到论述。